Epidemia COVID-19 wpłynęła nie tylko na wprowadzenie szeregu ograniczeń o charakterze społecznym, ale zmieniła również zasady funkcjonowania podmiotów gospodarczych na niespotykaną dotychczas skalę. Przedsiębiorcy powinni przeanalizować wpływ pandemii koronawirusa na umowy zawarte z kontrahentami oraz te zawarte w trybie zamówień publicznych. Poniżej przedstawiam kilka uwag odnoszących się do możliwości zmiany umowy zawartej w trybie ustawy o zamówieniach publicznych – w normalnych warunkach oraz w obliczu pandemii.

Podstawa prawna zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych.

Podstawowym aktem prawnym, normującym zasady i tryb udzielania zamówień publicznych jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019.1843 t.j. z dnia 27 września 2019 r.), dalej w skrócie p.z.p. Na gruncie tej ustawy wszelkie zmiany umowy, które nie mają charakteru zmian istotnych są dopuszczalne, a ich wprowadzenie do umowy nie wymaga zachowania żadnego szczególnego trybu. Natomiast możliwość poczynienia zmian istotnych uzależniona jest od wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych w art. 144 p.z.p.:

możliwość takiej zmiany przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień określających zakres zmian, ich charakter oraz warunki wprowadzenia;
zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowalnych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i spełnione zostały następujące warunki: zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50 % wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie;
konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50 % wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (uwagi do tej przesłanki w dalszej części artykułu);
wykonawcę, któremu udzielono zamówienia ma zastąpić wykonawca bądź na podstawie postanowień umownych, bądź w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, bądź też w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;
zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e powołanego przepisu;
łączna wartość zmian jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10 % wartości zamówienia, a w przypadku zamówień na roboty budowlane jest mniejsza od 15 % wartości zamówienia.

Istotna zmiana umowy

Czym jest istotna zmiana umowy? Przede wszystkim jest to taka zmiana, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów, niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Za istotną zmianę należy uznać również taką modyfikację, która w sposób znaczący poszerza zamówienie w zakresie, który pierwotnie nie był przewidziany. Wreszcie każda zmiana, która modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia będzie zmianą istotną.

Siła wyższa jako przesłanka zmiany umowy w zamówieniach publicznych

Siłą wyższą będzie każde zdarzenie o charakterze naturalnym bądź przypadkowym, niezależne od woli człowieka i niemożliwe do uniknięcia. W orzecznictwie określa się siłę wyższą mianem czegoś nieuchronnego, nadzwyczajnego, niemożliwego do przewidzenia, coś przed czym ze względu na tkwiącą w tym czymś moc oddziaływania nie było możliwości obrony, zwłaszcza przed pojawiającymi się skutkami.

Nie ulega wątpliwości, że epidemia COVID-19 doprowadziła do niespotykanych dotąd i nadzwyczajnych działań oraz podejmowanych środków zapobiegawczych. W związku z tym winno być oczywistym, że w przypadku pandemii koronawirusa można mówić o działaniu siły wyższej. Jest to bez wątpienia zdarzenie o charakterze nadzwyczajnym, pojawienie się jej było niemożliwe do przewidzenia (w szczególności jeżeli chodzi o skalę tego zjawiska), zaś w chwili pojawienia się pandemii jej moc oddziaływania spowodowała, że nie było możliwości obrony przed jej skutkami.

Zatem, wobec treści powołanego powyżej przepisu art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p., przy spełnieniu przesłanki, zgodnie z którą wartość zmiany umowy nie przekracza 50 % wartości zamówienia strony mogą dokonać zmiany umowy powołując się na pandemię wirusa COVID-19 jako okoliczność, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Co istotne, w tym przypadku możliwość dokonania zmiany w umowie jest niezależna od tego, czy możliwość zmiany umowy przewidziana została w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamówienia publiczne – wpływ koronawirusa na sposób realizacji umowy

Jednakże, samo powołanie się na pandemię nie wystarczy. Konieczne będzie wykazanie, że pojawiające się nieprzewidziane okoliczności rzeczywiście wpłynęły na sposób realizacji zamówienia publicznego. Strona inicjująca zmianę umowy ze względu na koronawirusa zobowiązana jest wykazać wpływ pandemii na możliwość wykonania umowy w ustalonych pierwotnie ramach finansowych. Przy czym nie powinno ulegać wątpliwości, że w większości przypadków stroną tą będzie wykonawca.

Najczęściej dla wykazania wpływu pandemii na realizację zamówienia publicznego będzie można powoływać argumenty takie jak wzrost cen surowców, braki kadrowe, konieczność zmiany sposobu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, utrudnienia w transporcie i dostawie elementów zamówienia, a także wpływ pojawiających się utrudnień na wykonanie zamówienia publicznego w umówionych pierwotnie ramach czasowych czy w umówionym czasie.

Z moich dotychczasowych obserwacji, jak również z Państwa zapytań kierowanych do mnie wynika, że najczęstszą propozycją zmiany umowy w aktualnej sytuacji będzie modyfikacja, a w zasadzie wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Przy czym należy podkreślić, że ocena czy wydłużenie terminu wykonania umowy będzie zmianą o charakterze istotnym powinna być dokonywana indywidualnie, adekwatnie do danego stanu faktycznego. Należy przede wszystkim przeanalizować czy niemożność wykonania zamówienia w pierwotnie ustalonym terminie wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy, jak długi jest okres obowiązywania umowy, czy faktycznie zmodyfikowany przez zamawiającego termin realizacji zamówienia mógł uniemożliwić potencjalnym wykonawcom złożenie oferty lub czy wpływa na warunki finansowe wykonania przedmiotu umowy.

Tarcza antykryzysowa a możliwość zmiany umowy w zamówieniach publicznych

Zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem pandemii na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Jednocześnie należy potwierdzić ten wpływ dołączając do informacji oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć nieobecności pracowników, którzy uczestniczyli w realizacji zamówienia; decyzji Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych; poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów; wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.

Strona, która otrzymała powyższe informacje przekazuje drugiej stronie w terminie 14 dni swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem, odnośnie wpływu okoliczności związanych z pandemią na należyte wykonanie umowy.

Następnie zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w szczególności przez:

zmianę terminu wykonania lub czasowe zawieszenie tej umowy lub jej części,
zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia wykonawcy, o ile wzrost ceny każdej kolejnej zmiany nie przekroczy 50 % wartości pierwotnej umowy.

Kary umowne i odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Warto również zauważyć, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych i odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy przedstawia w swoim stanowisku wpływ okoliczności związanych z koronawirusem na należyte wykonanie umowy oraz na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.

Specustawa zwalnia także z odpowiedzialności za nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

Podsumowanie

Zachęcam wszystkich Przedsiębiorców do zbadania treści umów zawartych w trybie ustawy o zamówieniach publicznych. Może się okazać, że w dobie koronawirusa zmiana niektórych postanowień tychże umów będzie możliwa, a niezbędna dla bytu Waszych przedsiębiorstw. W razie wątpliwości zachęcam do kontaktu.

Zamówienia publiczne – zmiana umowy a koronawirus