Podstawa prawna zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych.

Podstawowym aktem prawnym, normującym zasady i tryb udzielania zamówień publicznych jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019.1843 t.j. z dnia 27 września 2019 r.), dalej w skrócie p.z.p. Na gruncie tej ustawy wszelkie zmiany umowy, które nie mają charakteru zmian istotnych są dopuszczalne, a ich wprowadzenie do umowy nie wymaga zachowania żadnego szczególnego trybu. Natomiast możliwość poczynienia zmian istotnych uzależniona jest od wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych w art. 144 p.z.p.:

• możliwość takiej zmiany przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień określających zakres zmian, ich charakter oraz warunki wprowadzenia;
• zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowalnych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i spełnione zostały następujące warunki: zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50 % wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie;
• konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50 % wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (uwagi do tej przesłanki w dalszej części artykułu);
• wykonawcę, któremu udzielono zamówienia ma zastąpić wykonawca bądź na podstawie postanowień umownych, bądź w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, bądź też w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;
• zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e powołanego przepisu;
• łączna wartość zmian jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10 % wartości zamówienia, a w przypadku zamówień na roboty budowlane jest mniejsza od 15 % wartości zamówienia.

Istotna zmiana umowy

Czym jest istotna zmiana umowy? Przede wszystkim jest to taka zmiana, która wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów, niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Za istotną zmianę należy uznać również taką modyfikację, która w sposób znaczący poszerza zamówienie w zakresie, który pierwotnie nie był przewidziany. Wreszcie każda zmiana, która modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia będzie zmianą istotną.

Siła wyższa jako przesłanka zmiany umowy w zamówieniach publicznych

Siłą wyższą będzie każde zdarzenie o charakterze naturalnym bądź przypadkowym, niezależne od woli człowieka i niemożliwe do uniknięcia. W orzecznictwie określa się siłę wyższą mianem czegoś nieuchronnego, nadzwyczajnego, niemożliwego do przewidzenia, coś przed czym ze względu na tkwiącą w tym czymś moc oddziaływania nie było możliwości obrony, zwłaszcza przed pojawiającymi się skutkami.

Nie ulega wątpliwości, że epidemia COVID-19 doprowadziła do niespotykanych dotąd i nadzwyczajnych działań oraz podejmowanych środków zapobiegawczych. W związku z tym winno być oczywistym, że w przypadku pandemii koronawirusa można mówić o działaniu siły wyższej. Jest to bez wątpienia zdarzenie o charakterze nadzwyczajnym, pojawienie się jej było niemożliwe do przewidzenia (w szczególności jeżeli chodzi o skalę tego zjawiska), zaś w chwili pojawienia się pandemii jej moc oddziaływania spowodowała, że nie było możliwości obrony przed jej skutkami.

Zatem, wobec treści powołanego powyżej przepisu art. 144 ust. 1 pkt. 3 p.z.p., przy spełnieniu przesłanki, zgodnie z którą wartość zmiany umowy nie przekracza 50 % wartości zamówienia strony mogą dokonać zmiany umowy powołując się na pandemię wirusa COVID-19 jako okoliczność, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Co istotne, w tym przypadku możliwość dokonania zmiany w umowie jest niezależna od tego, czy możliwość zmiany umowy przewidziana została w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamówienia publiczne – wpływ koronawirusa na sposób realizacji umowy

Jednakże, samo powołanie się na pandemię nie wystarczy. Konieczne będzie wykazanie, że pojawiające się nieprzewidziane okoliczności rzeczywiście wpłynęły na sposób realizacji zamówienia publicznego. Strona inicjująca zmianę umowy ze względu na koronawirusa zobowiązana jest wykazać wpływ pandemii na możliwość wykonania umowy w ustalonych pierwotnie ramach finansowych. Przy czym nie powinno ulegać wątpliwości, że w większości przypadków stroną tą będzie wykonawca.

Najczęściej dla wykazania wpływu pandemii na realizację zamówienia publicznego będzie można powoływać argumenty takie jak wzrost cen surowców, braki kadrowe, konieczność zmiany sposobu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, utrudnienia w transporcie i dostawie elementów zamówienia, a także wpływ pojawiających się utrudnień na wykonanie zamówienia publicznego w umówionych pierwotnie ramach czasowych czy w umówionym czasie.

Z moich dotychczasowych obserwacji, jak również z Państwa zapytań kierowanych do mnie wynika, że najczęstszą propozycją zmiany umowy w aktualnej sytuacji będzie modyfikacja, a w zasadzie wydłużenie terminu realizacji zamówienia. Przy czym należy podkreślić, że ocena czy wydłużenie terminu wykonania umowy będzie zmianą o charakterze istotnym powinna być dokonywana indywidualnie, adekwatnie do danego stanu faktycznego. Należy przede wszystkim przeanalizować czy niemożność wykonania zamówienia w pierwotnie ustalonym terminie wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy, jak długi jest okres obowiązywania umowy, czy faktycznie zmodyfikowany przez zamawiającego termin realizacji zamówienia mógł uniemożliwić potencjalnym wykonawcom złożenie oferty lub czy wpływa na warunki finansowe wykonania przedmiotu umowy.

Tarcza antykryzysowa a możliwość zmiany umowy w zamówieniach publicznych

Zgodnie z art. 15r ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem pandemii na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Jednocześnie należy potwierdzić ten wpływ dołączając do informacji oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć nieobecności pracowników, którzy uczestniczyli w realizacji zamówienia; decyzji Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych; poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów; wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.

Strona, która otrzymała powyższe informacje przekazuje drugiej stronie w terminie 14 dni swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem, odnośnie wpływu okoliczności związanych z pandemią na należyte wykonanie umowy.

Następnie zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w szczególności przez:

• zmianę terminu wykonania lub czasowe zawieszenie tej umowy lub jej części,
• zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
• zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia wykonawcy, o ile wzrost ceny każdej kolejnej zmiany nie przekroczy 50 % wartości pierwotnej umowy.

Kary umowne i odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

Warto również zauważyć, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych i odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy przedstawia w swoim stanowisku wpływ okoliczności związanych z koronawirusem na należyte wykonanie umowy oraz na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań lub ich wysokość.

Specustawa zwalnia także z odpowiedzialności za nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

Podsumowanie

Zachęcam wszystkich Przedsiębiorców do zbadania treści umów zawartych w trybie ustawy o zamówieniach publicznych. Może się okazać, że w dobie koronawirusa zmiana niektórych postanowień tychże umów będzie możliwa, a niezbędna dla bytu Waszych przedsiębiorstw. W razie wątpliwości zachęcam do kontaktu.

• odroczenie terminu płatności podatku
• rozłożenia zapłaty podatku na raty
• umorzenie zaległości podatkowej

W dobie kryzysu związanego z epidemią koronawirusa może to być jeden ze sposobów na ratowanie płynności finansowej firmy.

„Tarcza antykryzysowa”

Z każdej strony docierają do nas informacje o przyjętej w ostatnim czasie ustawie o tzw. Tarczy antykryzysowej. Znajdują się w niej m.in. regulacje pozwalające na zwolnienie mikro i małych przedsiębiorców z obowiązku uiszczania składek ZUS za marzec, kwiecień oraz maj 2020 r., warunki uzyskania świadczenia postojowego i wiele innych regulacji, które mają pomóc przedsiębiorcom przetrwać w czasie burzy. Zakres pomocy naszego Państwa w kontekście pomocy oferowanej przez rządy innych krajów europejskich pozostawia wiele do życzenia…

Zarówno na stronie internetowej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (Tarcza antykryzysowa – wsparcie z ZUS), jak i na wielu innych portalach znajdują się informacje o warunkach skorzystania ze wsparcia ZUS, dlatego powielanie tych wiadomości wydaje mi się zbędne.  W niniejszej poradzie chciałabym się skupić na regulacji, która nie została napisana w trybie ekspresowym w związku ze stanem wyjątkowym, w jakim się znaleźliśmy, lecz została przewidziana w ordynacji podatkowej dużo wcześniej. Z oczywistych względów najkorzystniejsza opcja to umorzenie zaległości podatkowej, dlatego temu zagadnieniu poświęcić chcę większą część niniejszego wpisu.

Podstawa prawna

Zgodnie z brzmieniem art. 67a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.) organ podatkowy, na wniosek podatnika, z zastrzeżeniem art. 67b (który mówi o ulgach na wniosek podatnika prowadzącego działalność gospodarczą), w przypadkach uzasadnionych ważnym interesem podatnika lub interesem publicznym może:

• odroczyć termin płatności podatku lub rozłożyć zapłatę podatku na raty,
• odroczyć lub rozłożyć na raty zapłatę zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę lub odsetki od nieuregulowanych w terminie zaliczek na podatek,
• umorzyć w całości lub w części zaległości podatkowe, odsetki za zwłokę lub opłatę prolongacyjną.

Umorzenie zaległości podatkowej powoduje również umorzenie odsetek za zwłokę w całości lub w takiej części, w jakiej została umorzona zaległość podatkowa.

Umorzenie

Umorzenie dotyczyć może wszystkich zobowiązań podatkowych, w tym np. VAT, PIT i CIT.

Uprawnionym do złożenia wniosku jest podatnik, płatnik, inkasent, spadkobierca podatnika lub płatnika, pełnomocnik.

Umorzenie może przybrać formę ulgi, która:

• nie stanowi pomocy publicznej, co oznacza, że pomoc udzielona przez państwo nie zakłóca lub nie grozi zakłóceniem konkurencji oraz nie wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi UE (odnosi się przede wszystkim do przedsiębiorcy działającego na rynku lokalnym);
• stanowi pomoc publiczną, czyli wpływa na zakłócenie wymiany handlowej, ale udzielona została np.: w celu naprawienia szkód po klęskach żywiołowych lub innych poważnych zdarzeniach, w celu zapobieżenia lub likwidacji poważnych zakłóceń w gospodarce o charakterze ponadsektorowym i inne;
• jest pomocą de minimis – nie stanowi pomocy publicznej, ponieważ jej wysokość mieści się w limicie, który dla jednego przedsiębiorcy wynosi 200 000 euro w ciągu 3 lat podatkowych.

Wniosek

Organ podatkowy umarza zaległość podatkową lub udziela jednej z dwóch pozostałych powyżej wskazanych ulg na wniosek podatnika. Zgodnie z art. 168 § 2 o.p. podanie powinno zawierać co najmniej treść żądania, wskazanie osoby, od której pochodzi, oraz jej adres (miejsca zamieszkania lub zwykłego pobytu, siedziby albo miejsca prowadzenia działalności) lub adres do doręczeń w kraju, identyfikator podatkowy, a w przypadku nierezydentów – numer i serię paszportu lub innego dokumentu stwierdzającego tożsamość, lub inny numer identyfikacyjny, o ile nie posiadają identyfikatora podatkowego, a także czynić zadość innym wymogom ustalonym w przepisach szczególnych.

Żądania mogą być formułowane alternatywnie, tzn. można wnosić np. o umorzenie zaległości podatkowej lub jej rozłożenie na raty albo o rozłożenie na raty lub odroczenie terminu płatności. Organ podatkowy w ramach uznania administracyjnego zadecyduje wówczas o wyborze jednej z wnioskowanych ulg.

Co do treści, poza wymienionymi powyżej elementami formalnymi, należy wskazać okoliczności, które zdaniem wnioskującego uzasadniają jego ważny interes lub interes publiczny. Przykładowo, ważnym interesem podatnika jest utrata możliwości zarobkowania  oraz związana z nią konieczność zachowania płynności finansowej i możliwości kontynuowania działalności gospodarczej. Natomiast przykładem interesu publicznego byłoby z pewnością utrzymanie zatrudnienia na dotychczasowym poziomie i brak konieczności pozbawienia pracowników źródła utrzymania.

Sprawę należy załatwić we właściwym urzędzie skarbowym. Rozstrzygnięcie powinno nastąpić w ciągu miesiąca, a w przypadkach bardziej skomplikowanych w ciągu dwóch miesięcy.

Wniosek nie podlega opłacie.

Podsumowanie

Niestety, nawet wobec istnienia ważnego interesu podatnika lub interesu publicznego organ podatkowy może, ale nie musi zaniechać poboru podatku. Mimo to, uważam, że w dobie kryzysu gospodarczego, w którym się wszyscy znaleźliśmy, warto spróbować. Urząd skarbowy rozpatruje każdą sprawę indywidualnie, dlatego wszystko zależy od przedstawionych we wniosku okoliczności i sytuacji finansowej przedsiębiorcy.

Jeśli ktoś z Państwa zdecyduje się na złożenie wniosku o umorzenie zaległości podatkowej, rozłożenie jej na raty lub odroczenie płatności chętnie pomogę w jego przygotowaniu. Warto, aby tego rodzaju pismo zostało odpowiednio sporządzone zarówno pod względem formalnym, jak i merytorycznym, a treść uzasadnienia wniosku przekonała organ podatkowy o jego zasadności. Zapraszam i życzę powodzenia, mimo aktualnych trudności.

P.S. Przygotowałam również gotowy do wypełnienia wzór wniosku, zainteresowanych proszę o kontakt: adwokat@smugowska-kocerka.pl.

Epidemia COVID-19 wpłynęła na niemal każdą dziedzinę naszego życia. W związku z ograniczoną możliwością przemieszczania się i wynikającym z tego faktu problemem z pojawieniem się Państwa w siedzibie Kancelarii, uruchamiamy możliwość uzyskania porady prawnej zdalnie (e-porady).

Zainteresowanych proszę o kontakt telefoniczny pod numerem 577-999-243 lub e-mailowo na adres adwokat@smugowska-kocerka.pl. Proszę krótko opisać problem oraz zadać pytanie, które Państwa nurtuje. Odpowiednio w czasie rozmowy lub w e-mailu zwrotnym (w zależności od Państwa wyboru) wskażę wycenę porady oraz termin jej udzielenia. Po zaksięgowaniu wpłaty na konto porada zostanie Państwu przekazana w ciągu 48 h.

Zapraszam serdecznie łącząc życzenia zdrowia w tych trudnych dla wszystkich czasach!